在美國，雖有極個別判例認為管理人不須承擔個人責任，但有學(xué)者指出這并非任何現(xiàn)代法院所應(yīng)持有的觀點。各國破產(chǎn)立法對管理人職權(quán)范圍的規(guī)定很不一致，但一般來講，只要破產(chǎn)管理人有權(quán)控制債務(wù)人營業(yè)及財產(chǎn)，便可能被追究個人責任，否則可獲得免責。例如，美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第13章程序中的管理人除了有限的調(diào)查權(quán)等權(quán)利外，對債務(wù)人的財產(chǎn)及營業(yè)不具有控制權(quán)，法院一般會以該管理人對債務(wù)人無信托義務(wù)為由，而不批準對管理人的追責訴訟。另據(jù)德國司法實踐，臨時破產(chǎn)管理人因有無交易權(quán)，被區(qū)分為“強勢”（strong）與“弱勢”（weak）兩種，“弱勢”臨時管理人因無交易權(quán)，一般也不會被追責。在我國破產(chǎn)法中，除了重整程序中債務(wù)人自行管理情形外，管理人統(tǒng)一擁有對債務(wù)人營業(yè)及財產(chǎn)的控制權(quán)，其履職行為對利害關(guān)系人影響重大，但民事責任制度極不健全，不敷司法之適用。比較而言，英、美等國雖在制定法中對管理人民事責任少有規(guī)定，但長期的判例實踐就此產(chǎn)生了大量的實體及程序規(guī)則，其中的經(jīng)驗和教訓(xùn)對我國破產(chǎn)法的完善和目前相關(guān)司法解釋的制定工作有著重要的參考和啟發(fā)意義。筆者不揣淺陋，嘗試對此做一研究。
英美法關(guān)于破產(chǎn)管理人民事責任的類別及對我國立法規(guī)定之反思
違反民事義務(wù)產(chǎn)生民事責任。英美法系和大陸法系兩大法系的破產(chǎn)法對破產(chǎn)管理人法定義務(wù)稱謂不同，大陸法系一般稱作忠實、勤勉（或注意）義務(wù)，而英美法系通常據(jù)信托理論視之為信托義務(wù)（fiduciary duty）。此種信托從性質(zhì)上應(yīng)屬推定信托（constructive trust），該類信托不同于明示信托依賴當事人的意思而產(chǎn)生，乃是依據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生。根據(jù)英美信托立法及判例，信托義務(wù)主要由忠實義務(wù)和注意義務(wù)組成。從忠實、勤勉義務(wù)或信托義務(wù)的內(nèi)涵展開，在存在交易雙方情形，其只能是對應(yīng)一方而言，由管理人對雙方主體均承擔“忠實”或“注意”義務(wù)是違背法理的。但管理人因履職行為的復(fù)雜性，其對雙方利益均有可能造成侵害并引致責任，因此管理人承擔民事責任的原因可能并不限于違反法定信托義務(wù)一種。
國內(nèi)有學(xué)者將破產(chǎn)管理人民事責任或賠償責任概括定性為侵權(quán)責任。應(yīng)當說，這一定性對管理人承擔責任的多數(shù)情形具有解釋力。例如，當因管理人過錯導(dǎo)致可分配財產(chǎn)損失時，債權(quán)人等利害關(guān)系人可以侵權(quán)為由要求管理人承擔責任；而當管理人因過錯侵害了對其不承擔任何忠實、勤勉義務(wù)或信托義務(wù)的主體的利益時，也可能被主張承擔侵權(quán)責任。但盡管這兩種責任可能被同列于侵權(quán)責任，其義務(wù)基礎(chǔ)卻截然不同。這說明，僅侵權(quán)責任定性本身不足以辨別管理人民事責任的具體差別。除此以外，管理人以自身名義簽署合同并不為立法所禁止，其違反合同義務(wù)承擔違約責任的可能性不能被排除。因此，將管理人民事責任不作區(qū)分一律定性為侵權(quán)責任似有進一步商榷余地。而在侵權(quán)責任可適用的范圍內(nèi)，管理人義務(wù)基礎(chǔ)的不同將可能對其歸責的實體和程序規(guī)則均產(chǎn)生影響，因此有必要從管理人義務(wù)角度對其責任做區(qū)別討論。
在英美破產(chǎn)法理論中，盡管個別案例中也有債權(quán)人以侵權(quán)為由追究管理人責任的情形，但在廣受認可的信托理念之下，判例普遍認為，管理人對債權(quán)人、債務(wù)人等特定范圍主體負有信托義務(wù)，違反信托義務(wù)可能導(dǎo)致其承擔民事責任。而同時，英美法系的管理人對其他主體非基于信托義務(wù)而承擔民事責任的判例也較多見。我國于2001年出臺《信托法》，對信托關(guān)系正式予以立法上確認。依據(jù)該法第二條，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。該法要求設(shè)立信托須采用書面形式，且書面文件應(yīng)載明信托目的等事項。然而依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》，管理人由法院指定，其與債權(quán)人、債務(wù)人等之間并無此類文件，兼之我國并未引入推定信托制度，因此直接將管理人相關(guān)民事義務(wù)定性為信托義務(wù)缺乏法律依據(jù)。盡管如此，由于各國破產(chǎn)法精神及一般程序中管理人地位、基本職能以及因此導(dǎo)致的歸責原理的一致性，英美以信托原理追究管理人民事責任的破產(chǎn)立法及判例實踐仍具有很強的借鑒意義。即便破產(chǎn)立法不采信托義務(wù)概念，也不妨礙從這一視角去詮釋管理人民事責任制度的各項實體及程序性要素，并作為立法完善的參考。鑒于此，下文從英美法視角的信托義務(wù)概念出發(fā)，結(jié)合我國管理人民事責任制度的完善，對管理人民事責任問題做系統(tǒng)性分析。
（一）基于信托義務(wù)和非信托義務(wù)的管理人民事責任
在英美破產(chǎn)法中，管理人通常被視為債務(wù)人、債權(quán)人等利害關(guān)系人的受托人，管理人違反信托義務(wù)須對這些主體承擔民事責任。根據(jù)英國《破產(chǎn)法》第212條規(guī)定，法院可以經(jīng)官方接管人、清算人、債權(quán)人或者責任分攤?cè)说纳暾垼瑱z查管理人的行為，當發(fā)現(xiàn)管理人存在過錯或違反信托時，責令其以補償方式向公司分攤法院認為公正的金額。這一規(guī)定，將管理人民事責任對象限定為債務(wù)人。但根據(jù)英國判例法，管理人對有優(yōu)先權(quán)債權(quán)人也負有信托義務(wù)，可能承擔個人責任。在美國，經(jīng)過長期的判例法實踐，這種推定信托關(guān)系中的委托人的主體范圍被大致確定，主要為債務(wù)人及債權(quán)人，特定情形下也包括股東等其他利害關(guān)系人。
對于非基于信托義務(wù)的第三人，英美判例法一般不支持管理人對其承擔個人責任。按照一般理解，第三人是指管理人、債務(wù)人、債權(quán)人及債務(wù)人股東之外的破產(chǎn)程序牽涉的其他民事主體，如取回權(quán)人、抵消權(quán)人、職工（非指職工債權(quán)情形）等。在美國司法實踐中，管理人不負信托義務(wù)往往被視為其向第三人免責的理由，這種免責先例源于 1891 年的McNulta v. Lochridge 一案。根據(jù)該案確立的“莫柯納塔規(guī)則”（the McNulta Rule），針對接管人的訴訟只能針對接管人管理的財產(chǎn)，而不能針對接管人個人。1943 年，審理Ziegler v. Pitney 一案的法官將此原則類推適用于破產(chǎn)管理人。在之后的判例中，法院針對管理人對第三人的責任問題通常會區(qū)分兩種情形處理：一是管理人超越職務(wù)權(quán)限的不當行為將導(dǎo)致個人責任，二是管理人在破產(chǎn)法院授予權(quán)限范圍內(nèi)的職務(wù)行為免于承擔責任。由于存在前一種情形，管理人對第三人承擔個人責任的可能性仍然存在。因此有學(xué)者指出，莫柯納塔規(guī)則只是限制了管理人對第三人的個人責任，卻未完全消除產(chǎn)生這種責任的可能。
在英國，管理人向第三人承擔責任比較多見。例如，英國在 Lumley v. Gye 一案中確立了一項原則，當?shù)谌藢?dǎo)致合同一方違約造成對方當事人損失的，須承擔侵權(quán)責任。據(jù)此，當管理人作為第三人造成債務(wù)人公司違反勞動合同時，其便存在向員工承擔個人責任的可能。再如，英國的《1975 年性別歧視法》要求追究協(xié)助歧視者的個人責任，在司法實踐中，當管理人作為債務(wù)人公司代理人做出存在性別歧視的決定時，其通常會被視為公司歧視員工行為的協(xié)助者，并因此承擔個人責任。需要注意的是，管理人對第三人的責任問題有時涉及對其地位的界定。例如，根據(jù)英國立法，包括不公正解約、裁員等在內(nèi)的勞動訴訟只會引致雇主責任，而管理人僅具有雇主（債務(wù)人企業(yè)）的代理人身份，因此不承擔個人責任。
英美法以是否基于信托義務(wù)對管理人民事責任進行區(qū)分，具有重要的法律意義。其一，兩種責任的責任對象及義務(wù)基礎(chǔ)不同。其二，兩種責任的法律依據(jù)不同。基于信托義務(wù)的管理人民事責任主要是基于實體意義上的破產(chǎn)法，而基于非信托義務(wù)的責任則一般規(guī)定在其他法律中，如前述英國《1975 年性別歧視法》。其三，兩種責任的歸責及免責條件不同。例如在美國法中，管理人對第三人的責任可以以其行為在職權(quán)范圍內(nèi)為由而獲得免責，但這一免責規(guī)定不適用于信托責任情形。其四，追究兩種民事責任的程序性規(guī)則可能不同。比如，后文將會論及，在追究基于信托義務(wù)的管理人民事責任時，法院有時須突破一般的司法權(quán)被動性原則，主動審查管理人的民事責任范圍。
（二）我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第 130 條關(guān)于管理人民事責任規(guī)定存在的問題
我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第 130 條規(guī)定：管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。從本文討論的管理人民事責任角度來看，這一規(guī)定主要存在以下問題。
第一，管理人對債權(quán)人和債務(wù)人負有勤勉盡責和忠實義務(wù)，可比照英美法信托關(guān)系原理獲得合理解釋，但立法要求管理人須對此外的第三人勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務(wù)，正如前文所述，是與一般法理不合的。尤其是，當?shù)谌耸桥c債務(wù)人存在利益對立關(guān)系的主體時——如雙方互為合同相對方或同時謀取特定利益，要求管理人對債務(wù)人和第三人同時承擔勤勉、忠實義務(wù)，將嚴重違背法理。依據(jù)上述立法規(guī)定，管理人向第三人承擔賠償責任的前提條件就是其未能勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務(wù)，這將導(dǎo)致管理人對第三人的民事義務(wù)和民事責任發(fā)生錯位，從而使立法在實踐中無法執(zhí)行。
第二，針對管理人給債權(quán)人、債務(wù)人造成損失情形，立法在管理人民事責任承擔的實體規(guī)則和程序規(guī)則方面均不完善。就實體規(guī)則而言，該法規(guī)定的“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務(wù)”這一承擔民事責任的條件，基本上重述了《企業(yè)破產(chǎn)法》第27條關(guān)于管理人職業(yè)道德的規(guī)定，實質(zhì)上未能明確揭示管理人對債權(quán)人和債務(wù)人承擔責任的過錯標準或?qū)^錯問題予以適當處理。這必將導(dǎo)致管理人民事責任案件在司法審理上的不統(tǒng)一。就程序?qū)用鎭碚f，以下諸問題尚屬不明：單個無擔保債權(quán)人能否以自身利益而非債權(quán)人整體利益受損為由提起訴訟？擔保權(quán)人、股東是否具備追究管理人民事責任的資格？在單個無擔保債權(quán)人以債權(quán)人整體利益受損為由提起訴訟時，法院能否對其訴求等事項主動干預(yù)？在管理人發(fā)生更換情形，新管理人有無資格追究原管理人的民事責任？這些問題都已經(jīng)在英美司法實踐中出現(xiàn)，在我國的司法實踐中也必定會遇到，但上述關(guān)于管理人民事責任的我國相關(guān)立法對此均未涉及。
英美法基于信托義務(wù)的破產(chǎn)管理人民事責任實體要素及借鑒
在美國，要追究破產(chǎn)管理人違反信托義務(wù)的民事責任，原告須證明四點：管理人對原告的義務(wù)、管理人違反該義務(wù)、對原告的損害以及違反義務(wù)行為與損害后果之間的關(guān)聯(lián)。其中，如何界定管理人違反信托義務(wù)是追究其民事責任的關(guān)鍵。下文結(jié)合英美判例法重點討論管理人承擔此類民事責任的核心實體要素，為完善我國立法關(guān)于管理人對債權(quán)人、債務(wù)人等主體之責任制度提供借鑒。
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在追究管理人信托責任情形，過錯是不可回避的實體要件。美國破產(chǎn)及信托立法都沒有針對管理人信托義務(wù)作具體規(guī)定。這一問題主要被作為破產(chǎn)法中的一個政策選擇問題，由破產(chǎn)法院通過判例來解決。但美國有多種破產(chǎn)程序，各程序中管理人的職權(quán)范圍并不一致。目前，美國學(xué)界就管理人因何種過錯承擔責任存在很大分歧，并且就《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第11章程序中的管理人應(yīng)否與第7章、第12章的管理人承擔民事責任采用同樣的過錯標準，也存在不同認識。由于我國采取重整程序與破產(chǎn)清算程序并行的模式，對后一問題的討論也值得關(guān)注。為論述方便，本文先從第7章管理人視角出發(fā)，分析管理人承擔責任的過錯形態(tài)，然后再單獨討論第7章與第11章管理人責任之間的關(guān)系。
除了極少數(shù)判例主張管理人不須承擔民事責任外，就管理人違反信托義務(wù)承擔民事責任的過錯標準，在美國大致并行三種判例：一是認為管理人只能因為超出立法授權(quán)故意違法而承擔責任，二是認為管理人只能因為嚴重過失（gross negligence）行為而承擔責任；三是認為管理人即便只存在一般過失（mere negligence）也可能承擔民事責任。第一種判例實際上源自對聯(lián)邦最高法院1951 年Mosser v. Darrow.一案的誤解，混淆了忠實義務(wù)與注意義務(wù)對過錯的不同要求，并且從效果上，這種觀點過分縱容管理人進而嚴重威脅利害關(guān)系人的利益，因此并不足取。而在嚴重過失標準和一般過失標準的取舍上，針對破產(chǎn)清算程序，美國破產(chǎn)法審查委員會（National Bankruptcy Review Commission）在其報告中推薦適用前者，認為只有嚴重過失標準方能在照顧管理人職務(wù)復(fù)雜性和保護債權(quán)人及其他利害關(guān)系人利益之間達到合理的平衡。根據(jù)該委員會所給定義，嚴重過失是指管理人對其信托義務(wù)疏忽大意（reckless indifference） 或者故意漠視（deliberate disregard）。Daniel B. Bogart 則認為，這一定義是一種無意義的同義反復(fù)，其科學(xué)性尚不及以往某些立法或判例對“嚴重過失”的界定。鑒于過失標準不易把握，也有學(xué)者建議采用“合理性標準”（reasonableness standard），認為只要根據(jù)具體情形管理人行為是合理的，其便不需要承擔民事責任。
對于破產(chǎn)清算與重整中的管理人應(yīng)否采用同樣的注意義務(wù)標準，破產(chǎn)法審查委員會主張，鑒于職務(wù)內(nèi)容有所不同，破產(chǎn)清算中的管理人所適用的過錯標準不適用于重整中的管理人，后者的注意義務(wù)標準應(yīng)等同于州法對公司董事及管理層的要求。批評者則指出，第一，各州立法不同，若依此規(guī)定將使得管理人注意義務(wù)的標準更加混亂；第二，按一般公司治理理論，非破產(chǎn)公司董事及管理層對債權(quán)人并不負有信托義務(wù)。據(jù)此，多有判例拒絕適用該委員會推薦的標準，并認為重整中的管理人適用該委員會為破產(chǎn)清算管理人推薦的嚴重過失標準就足夠了。此外，也有學(xué)者贊同將破產(chǎn)清算管理人和重整管理人的注意義務(wù)區(qū)別對待，并進而認為重整中管理人的注意義務(wù)應(yīng)等同于《標準商事企業(yè)法》（Model Business Corporation Act）賦予企業(yè)董事的注意義務(wù)。
在英國，管理人極易被起訴并承擔民事責任。根據(jù)英國《破產(chǎn)法》第212條規(guī)定，如果管理人在行使職責中有任何過錯行為或違反任何信托或其他義務(wù)，則法院可以經(jīng)申請檢查其行為，并責令其承擔相應(yīng)責任。在英國司法實踐中，關(guān)于管理人是否違背注意義務(wù)，通常有兩種判斷方法。其一是主體標準，即要求管理人須以謹慎商人的注意標準行事。Gavin Lightman 法官指出，在管理人做出任何決策行為時，必須盡到注意及謹慎義務(wù)，標準相當于一個謹慎商人以自己的成本和風險處理自己的事務(wù)。其二是行為標準，即從管理人行為本身來判斷該行為是否理性（rational）及合理（reasonable）。
可見，與美國不同，英國法院對管理人是否違反信托義務(wù)，主要不是從正面設(shè)定標準去判斷過錯，而是習(xí)慣于考察管理人的行為是否正確，惟其行為符合相應(yīng)條件，便不必承擔個人責任。另須注意的是，美國判例中頻繁出現(xiàn)的以故意或嚴重過失作為管理人承擔個人責任的過錯標準所暴露出的對管理人的寬容，在英國的判例法中極少出現(xiàn)。與此相反，英國判例法中確立的謹慎商人的注意義務(wù)甚至要高于美國法官提出的一般過錯標準，管理人稍一疏忽便可能卷入個人責任的漩渦，而這正解釋了英國的管理人執(zhí)業(yè)責任保險制度何以發(fā)達的真正原因。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》所初步確立的管理人執(zhí)業(yè)責任保險制度尚不完善，但長遠來看，其對管理人向債權(quán)人、債務(wù)人等利害關(guān)系人承擔個人責任過錯標準的影響應(yīng)予以充分考慮。一般認為，責任保險制度能夠降低主體承擔責任的過錯標準。在責任保險制度下“，只要存在過錯，哪怕是輕微的過失，法院亦可以判定行為人的責任”。為充分發(fā)揮執(zhí)業(yè)責任保險制度分散風險的功能，并為最大限度保護債權(quán)人等利害關(guān)系人利益計，立法宜將一般過錯作為管理人違反其注意義務(wù)的過錯標準。而鑒于破產(chǎn)清算和重整中的管理人職能類似，并統(tǒng)一適用有關(guān)責任保險制度，立法不必對兩種情形管理人承擔民事責任設(shè)定不同過錯標準。另從立法技術(shù)考慮，我國立法可一般性地規(guī)定管理人的抗辯事由：如果管理人能夠證明其謹慎、勤勉地履行職責的，可以不承擔民事責任。至于法定的其他具體免責事由，后文將專門討論。
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英美法中管理人基于非信托義務(wù)的民事責任因牽涉立法跨度較大，情況相對復(fù)雜；而其基于信托義務(wù)的民事責任追究，在判例中有以下幾種常見情形：一是無擔保債權(quán)人出于債權(quán)人整體利益提起的訴訟，二是有擔保債權(quán)人出于自身利益提起的訴訟，三是債務(wù)人出于自身利益提起的訴訟。在英美法中，有擔保債權(quán)人提起訴訟需證明管理人違反法定義務(wù)給自己造成的實際損失，法院依此確定管理人的責任范圍。而無擔保債權(quán)人所要追究的管理人責任范圍通常不能僅限自身損失，須涵蓋所有債權(quán)人的損失。
據(jù)英國《破產(chǎn)法》第212條，管理人承擔民事責任的對象為債務(wù)人。在英國的 Re AMF International Ltd.一案中，關(guān)于清算人的責任范圍存在不同看法。原告的代理人 Paul Girolami 主張，清算人依據(jù)《破產(chǎn)法》第212條向債務(wù)人承擔的責任并非賠償損失，而是向債務(wù)人返還其不當履職的涉案金額。但如果這樣，清算人的責任范圍要明顯大于債務(wù)人所受到的損失，對清算人有失公正。Ferris J.法官則依職權(quán)，以假設(shè)在清算人不存在履職不當情形各債權(quán)人所能得到的金額，作為主要依據(jù)，確定了清算人民事責任范圍，同時也駁回了清算人的代理人 Richard de Lacy 提出的申請人應(yīng)承擔損失證明責任的主張。這實質(zhì)上是法院突破了原告的訴訟請求，動用職權(quán)審查確定了債務(wù)人的損失。
在無擔保債權(quán)人以債權(quán)人整體利益出發(fā)起訴管理人情形，將管理人責任范圍的證明責任完全賦予作為申請人的單個債權(quán)人是不妥的。原因在于，此種情形下管理人的責任涉及全部無擔保債權(quán)人的利益，而單個債權(quán)人舉證不力所可能損害的不僅是自身利益，還有債權(quán)人整體利益。因此，這種安排將使責任與利益不相符，違背責權(quán)利相統(tǒng)一的一般原則。鑒于此，立法應(yīng)充分重視法院在破產(chǎn)案件審理中的監(jiān)督管理職能，授權(quán)其對管理人民事責任范圍主動進行審查，并據(jù)此作出裁判。
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在美國判例法中，管理人因在立法授權(quán)范圍內(nèi)履行職務(wù)而豁免于個人責任的原則僅適用于對第三人責任的情形。在存在信托義務(wù)的關(guān)系中，根據(jù)英美司法實踐，當存在下列情形時，管理人可以獲得免責。
一是管理人合理的商業(yè)判斷行為。管理人在破產(chǎn)程序中有時需要做出商業(yè)判斷，只要在當時情形下管理人的判斷是合理的，便沒有理由讓其為該商業(yè)判斷產(chǎn)生的損失承擔責任。有學(xué)者提出，適用商業(yè)判斷規(guī)則對管理人實施免責的法院實際上混淆了一般企業(yè)法中的商業(yè)判斷規(guī)則和信托法中的受托人自由處置權(quán)兩個概念。實際上，受托人自由處置權(quán)的免責范圍，通過“合理的商業(yè)判斷”規(guī)則得到了適當?shù)脑忈尅?/span>
二是管理人經(jīng)法院許可的行為。不過在此情形下，債權(quán)人有權(quán)就法院批準事項提出反對意見。債權(quán)人未提出反對意見，事后便不能以此起訴管理人。但是管理人經(jīng)法院許可而獲得免責不是絕對的，有美國判例表明，即便管理人獲得法院許可，也可能因為管理人向法院的虛假陳述或者管理人未給予利害關(guān)系人表示反對的機會，而被追究民事責任。在英國司法實踐中，尋求法院的指示也可以作為管理人免責的事由。比如，依英國判例法，清算人發(fā)起的訴訟如果失敗，則訴訟成本不能作為破產(chǎn)費用由破產(chǎn)財產(chǎn)支付，只能由自己承擔。但如果事先能夠就訴訟事項取得法院指示，則清算人不必承擔此項成本。
三是如果管理人就其履職行為持續(xù)性地向利害關(guān)系人加以解釋說明，給予后者充分的表達反對意見的機會，則管理人也可以獲得免責。此外，在英國判例法中，管理人也可以尋求債權(quán)人等利害關(guān)系人的賠償責任聲明（indemnity），通過聲明主體實際承擔責任，而免除自身責任的承擔。
結(jié)合我國破產(chǎn)法實踐，有關(guān)立法可以將管理人合理的商業(yè)判斷行為與經(jīng)法院許可的行為作為管理人對債權(quán)人等特定主體的免責事由。但是，目前實踐中管理人事無巨細地就破產(chǎn)事務(wù)征詢法院意見的現(xiàn)象比較普遍，如果立法簡單地將“經(jīng)法院許可”作為管理人免責事由，有可能導(dǎo)致管理人據(jù)此逃避責任。鑒于此，經(jīng)法院許可的行為應(yīng)僅限于法定的管理人重大職務(wù)行為，而債權(quán)人及其代表機構(gòu)應(yīng)當可以在法院許可之前充分表達其針對相應(yīng)職務(wù)行為的意見。
?。ㄋ模┕芾砣藢ζ淦赣萌藛T的責任問題
我國《企業(yè)破產(chǎn)法》僅在第28條簡單規(guī)定，管理人經(jīng)法院許可可以聘用工作人員，卻只字未提法院作出許可的裁量標準。澳大利亞的判例法明確指出，對于破產(chǎn)清算中需要自由裁量的事務(wù)，只能由清算人完成；只有在兩種情況下，清算人方能聘用其他機構(gòu)或人員，一是不需要自由裁量的日常性事務(wù)，二是清算人不具備相應(yīng)的專業(yè)能力。這種規(guī)定既能夠防止管理人不合理地轉(zhuǎn)移其主要職責，也兼顧了某些情形下聘用其他人員的需要。結(jié)合我國現(xiàn)狀，立法可以規(guī)定，符合下列條件之一的，法院可以批準管理人聘用相關(guān)工作人員：（1）對管理人專業(yè)能力沒有特殊依賴的日常性事務(wù)；（2）管理人受專業(yè)資格或能力限制不能完成的事務(wù)。在前一條件下，受聘人員與管理人是否屬同一專業(yè)并不重要，法院只須根據(jù)案件的工作量、管理人及受聘人員自身情況等因素，判斷聘用的合理性。立法需要禁止的僅僅是管理人將對其專業(yè)能力有所依賴的事務(wù)交由受聘人員獨立完成。
管理人對其聘用人員是否承擔雇主責任，對管理人利益影響重大。我國現(xiàn)有司法解釋確立了雇主責任制度，規(guī)定雇主應(yīng)當對雇員的行為承擔賠償責任或者連帶賠償責任。但如果將這一規(guī)則適用于管理人聘用人員的情形，對管理人將極不公平。一方面，管理人聘用人員是經(jīng)法院許可的行為；另一方面，受聘人員并非是為管理人私人利益服務(wù)，而是為債權(quán)人整體利益或者債務(wù)人利益服務(wù)，正鑒于此，現(xiàn)行立法允許受聘人員的報酬被作為破產(chǎn)費用從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先支付。
英美法追究破產(chǎn)管理人民事責任的程序性規(guī)則及借鑒
破產(chǎn)法是涵蓋實體和程序兩種規(guī)則的法律部門。關(guān)于破產(chǎn)管理人民事責任的程序性規(guī)則，與其責任構(gòu)成的實體要素同等重要。我國破產(chǎn)立法未對管理人承擔民事責任的追究主體、管轄權(quán)、訴訟時效及責任效果等作出明確規(guī)定，降低了管理人民事責任制度的可操作性。因此，這方面的規(guī)則亟待完善。
?。ㄒ唬┫碛胸熑巫肪繖?quán)的主體
前文述及，管理人民事責任的追究主體與管理人的法律義務(wù)有關(guān)，有權(quán)起訴管理人的主體是因管理人違反義務(wù)而受到侵害的主體或相關(guān)者。因此要確定基于違反信托義務(wù)而起訴管理人的主體，就需考察可能因管理人違反信托義務(wù)而受到侵害的主體范圍。根據(jù)信托雙重所有權(quán)原理及英美判例法關(guān)于管理人信托責任對象范圍的發(fā)展，可以看到，無論是債權(quán)人、債務(wù)人還是股東，共性在于其均對全部或部分債務(wù)人財產(chǎn)或破產(chǎn)財產(chǎn)有一種所有權(quán)或者所有權(quán)的預(yù)期（債權(quán)人和股東的財產(chǎn)分配權(quán)可視為一種所有權(quán)預(yù)期）。如果相關(guān)主體不具有這種所有權(quán)或者對債務(wù)人財產(chǎn)的分配預(yù)期，便與管理人之間不存在推定信托關(guān)系，管理人對其可能承擔的責任也就并非信托責任。不過，管理人信托義務(wù)實體意義上的對象與追究管理人責任的程序意義上的主體是兩個概念，后者既可能是前者自身，也可能僅是在訴訟程序中能代表其利益的其他主體。下文對有權(quán)追究管理人信托責任的主體加以探討。
1.債權(quán)人與擔保人
依英美判例法，單個債權(quán)人通常不具有信托人地位，但這不影響其在程序法上作為原告起訴管理人。理論上，單個債權(quán)人起訴管理人可能出于兩種利益訴求：一是債權(quán)人整體利益，二是原告自身利益。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條只簡單規(guī)定，管理人違反其義務(wù)，給債權(quán)人造成損失的，依法承擔賠償責任。該規(guī)定未明確所謂“債權(quán)人”是債權(quán)人整體，還是單個債權(quán)人。英國《破產(chǎn)法》允許單個債權(quán)人起訴管理人追究其民事責任。根據(jù)英國判例法，無擔保債權(quán)人發(fā)起的訴訟一般只能基于債權(quán)人整體或多數(shù)利益，因為管理人的信托義務(wù)是針對無擔保債權(quán)人整體，而非針對某個個人。惟有有擔保債權(quán)人或直接被管理人侵害其利益的無擔保債權(quán)人可為自身利益起訴管理人。
結(jié)合我國破產(chǎn)法對管理人職權(quán)的規(guī)定，筆者認為，管理人侵害債權(quán)人利益的情形主要是侵害債權(quán)人整體利益，但也不排除在少數(shù)情形下管理人侵害普通債權(quán)人個人利益的可能——如實踐中出現(xiàn)過管理人在分配財產(chǎn)時漏掉個別債權(quán)人的情形。法院在審查債權(quán)人起訴管理人案件時，應(yīng)尤其注意分析后一情形下管理人職務(wù)行為與單個債權(quán)人利益損失之間是否有直接因果關(guān)系。如果不存在直接因果關(guān)系，法院應(yīng)不予受理或者予以駁回。債權(quán)人整體利益受損不能成為單個債權(quán)人主張賠償個人損失的理由。
按照一般擔保法原理，債務(wù)人的保證人、為債務(wù)人提供物的擔保的擔保人，將因代償債務(wù)而對債務(wù)人享有追索權(quán)。擔保權(quán)人參與破產(chǎn)程序有兩種情況：一是其履行擔保義務(wù)后以追索權(quán)申報債權(quán)，此時擔保權(quán)人的身份已經(jīng)轉(zhuǎn)化為債權(quán)人；二是尚未履行擔保義務(wù)，以非債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)程序。英美法中極少有判例談及后一情形下?lián)?quán)人是否與管理人存在推定信托關(guān)系。在破產(chǎn)程序中，管理人導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)或破產(chǎn)財產(chǎn)的損失引起的債權(quán)人分配額的降低，最終將增加擔保權(quán)人的擔保負擔。債權(quán)人也可能因為其債務(wù)存在擔保而怠于追究管理人責任，此時如果不賦予擔保權(quán)人追究管理人民事責任的權(quán)利，可能造成縱容管理人的效果，也無法保障擔保權(quán)人的利益。筆者認為，在假設(shè)公司正常經(jīng)營情況下，實施擔保權(quán)將導(dǎo)致?lián)?quán)人對債務(wù)人的追索權(quán)，這種追索權(quán)可被視為一種對債務(wù)人財產(chǎn)所有權(quán)的預(yù)期，因此可認定擔保權(quán)人與管理人之間存在信托關(guān)系，理應(yīng)作為以違反信托義務(wù)為由追究管理人責任的適格主體。
2.債務(wù)人、股東及管理人
在債務(wù)人主體資格消滅以前，其為債務(wù)人財產(chǎn)或破產(chǎn)財產(chǎn)名義上的所有權(quán)人。但是，由于破產(chǎn)清算程序旨在消滅債務(wù)人的主體地位，債務(wù)人已無自身獨立的利益可言，如果允許其提起損害賠償之訴，在訴訟費作為破產(chǎn)費用支出的情況下，敗訴的風險將終由所有債權(quán)人承擔，這可能引發(fā)惡意訴訟。因此，在破產(chǎn)清算程序中債務(wù)人原則上不具有追究管理人民事責任的資格。但實踐中存在破產(chǎn)財產(chǎn)出現(xiàn)升值并能夠清償全部債務(wù)的情況，惟此時宜肯定債務(wù)人自身的利益，允許其追究管理人的民事責任。在重整與和解程序中，因債務(wù)人有其獨立利益，立法應(yīng)賦予其為自身利益而起訴管理人的權(quán)利。需要注意的是，在重整程序中，如果債務(wù)人公司并未資不抵債，股東仍應(yīng)當被視為利害關(guān)系主體，其應(yīng)有權(quán)追究管理人個人責任。但考慮到其有可能濫用訴權(quán)，立法可以借鑒派生訴訟“竭盡內(nèi)部救濟”原理，要求其必須首先請求債務(wù)人起訴管理人。當債務(wù)人決定不起訴或者超期不做決定時，股東才能自己提起訴訟。在美國判例法中，也有以債務(wù)人股東身份起訴管理人的先例。
此外，在新管理人取代舊管理人的情況下，新任管理人作為債務(wù)人企業(yè)的代表，有權(quán)實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化，也當然應(yīng)有權(quán)追究前任管理人對債務(wù)人的責任從而增加破產(chǎn)財產(chǎn)。在英美法系，新任管理人通常有權(quán)追究前任管理人的民事責任。比如，英國《破產(chǎn)法》第212條就明確規(guī)定了新管理人的此種權(quán)利。在美國，新管理人也有權(quán)追究舊管理人的損害賠償責任。我國立法應(yīng)當追加確認這一管理人民事責任的追究主體。
?。ǘ┕茌牂?quán)
英美破產(chǎn)法對追究管理人民事責任的司法管轄權(quán)均未作專門規(guī)定。在其司法實踐中，如果第三人追究管理人的民事責任，一般并不受破產(chǎn)法的特殊限制，推定為根據(jù)其他相關(guān)立法確定管轄。但在利害關(guān)系人以違反信托義務(wù)為由追究管理人民事責任時，兩國存在明顯差異。根據(jù)英國《破產(chǎn)法》第212條，在破產(chǎn)程序中追究管理人違反信托義務(wù)的民事責任時，一般由債權(quán)人等主體向破產(chǎn)法院提起。而在美國司法實踐中，利害關(guān)系人在破產(chǎn)法院以外的其他聯(lián)邦法院或者州法院基于違反信托義務(wù)起訴管理人的案例屢見不鮮。究其原因，在美國，公司法、侵權(quán)法都屬州法體系，信托法法規(guī)也散見于各州立法，因此破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人可以在破產(chǎn)法體系之外找到大量尋求救濟的法律依據(jù)，并據(jù)此在相應(yīng)法院提起訴訟。而英國破產(chǎn)法較好地協(xié)調(diào)了與其它立法之間的關(guān)系，立法者在立法之初就能夠?qū)芾砣顺袚袷仑熑蔚某绦蜃龀鼋y(tǒng)一規(guī)定。
美國在破產(chǎn)法院之外受理追究管理人民事責任的案件很多，而這些案件的審理對破產(chǎn)程序可能產(chǎn)生影響，因此在長期的判例法實踐中，美國法院發(fā)展出一套處理破產(chǎn)法院和其他法院就審理管理人民事責任案件的規(guī)則：如果審理破產(chǎn)案件法院以外的其他法院追究管理人的民事責任，須事先征得破產(chǎn)法院的許可。由于這一規(guī)則最先是在 Barton v.Barbour 一案中確立的，因此也被稱作巴頓規(guī)則（the Barton Doctrine）。美國法律界對該規(guī)則的原理或目標的解釋并不一致，而且美國立法明確地對所謂巴頓規(guī)則作出了限制。28 U.S.C.§959(a)規(guī)定：“托管人、接管人或者任一財產(chǎn)之管理人——包括占有中的債務(wù)人，即便未經(jīng)指定他的法院的許可，也可能因為執(zhí)行與相應(yīng)財產(chǎn)有關(guān)的商業(yè)活動中的行為或交易而被起訴。指定管理人的法院可以為了實現(xiàn)公正目的，而行使其衡平法上的權(quán)力，但不能剝奪訴訟當事人接受陪審團審理的權(quán)利。”該條規(guī)定的前一句似乎推翻了巴頓規(guī)則的要求，但后一句通過強調(diào)指定管理人的法院的衡平權(quán)力，又給巴頓規(guī)則的適用留下了余地。
可見，美國追究管理人民事責任的司法管轄權(quán)，不僅與聯(lián)邦法和州法的分立體制有關(guān)，而且與區(qū)分普通法和衡平法的法律文化也不無關(guān)聯(lián)。我國屬單一制國家，并在法律文化上受大陸法系影響最大，因此不同于美國，立法有條件對追究管理人民事責任的管轄權(quán)作統(tǒng)一要求。此外，如果允許其他法院受理管理人民事責任案件，一方面不能集約地利用現(xiàn)有司法資源，另一方面也增加了管理人應(yīng)訴的困難，可能影響破產(chǎn)程序順利進行。為此，我國破產(chǎn)法可以統(tǒng)一規(guī)定，在人民法院受理破產(chǎn)申請后，利害關(guān)系人追究管理人民事責任的，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。
需要注意的是，利害關(guān)系人追究管理人的民事責任，既可能是在破產(chǎn)案件審理過程中，也可能是在破產(chǎn)案件終結(jié)之后。在兩種情形下，管理人個人責任的承擔都有可能導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)的增加并引發(fā)補充分配問題，而補充分配需要經(jīng)破產(chǎn)法院的批準，因此在案件終結(jié)后仍由審理破產(chǎn)案件的法院行使管理人民事責任之訴訟的管轄權(quán)，更符合司法效率原則。根據(jù)美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第350條(b)的規(guī)定，破產(chǎn)案件可以因為管理破產(chǎn)財產(chǎn)等原因重新啟動。據(jù)此，在破產(chǎn)案件終結(jié)后，并不能排除破產(chǎn)法院為追究管理人民事責任而重新啟動破產(chǎn)程序的可能。
?。ㄈ┢鹪V管理人的訴訟時效
英國的法律文化排斥對破產(chǎn)管理人“秋后算賬”。該國破產(chǎn)管理工作組（Insolvency Regulation Working Party, IRWP）曾指出，管理機關(guān)不能重新啟動單個破產(chǎn)案件，并且相關(guān)主體不應(yīng)當依據(jù)破產(chǎn)程序的實際后果來追究管理人的注意義務(wù)。英國《破產(chǎn)法》第20條、第173條規(guī)定了管理人（包括管理程序中的管理人和清算程序中的清算人）職務(wù)解除的效力，即管理人自被解除職務(wù)開始，他將被免除他擔任管理人的行為的所有責任，不過兩個條款均將第212條規(guī)定的管理人責任追究程序設(shè)為例外。根據(jù)第212條規(guī)定，管理人違反信托義務(wù)時須承擔責任，因此追究基于信托義務(wù)的管理人民事責任并不受上述免責條款的時限限制。而在追究第 212 條之外的責任時，法院有時為了規(guī)避上述免責規(guī)定，甚至?xí)郎暾堊鞒鲅悠诮獬芾砣寺殑?wù)的安排。針對清算程序，英國有判例指出，依據(jù)《破產(chǎn)法》第212條發(fā)起的訴訟比照優(yōu)先權(quán)訴訟確定時效期限。對管理人違反信托義務(wù)行為的訴訟時效起算時間乃是行為發(fā)生之時，而非破產(chǎn)程序開始之時。
在美國 In re J.F.D. Enterprises, Inc.一案中，Henry J. Boroff 法官也傾向于認為，在利害關(guān)系人追究管理人個人責任的情形，可適用侵權(quán)法對訴訟時效的規(guī)定。并且，由于被追究責任的管理人行為通常是持續(xù)性行為，因此應(yīng)當適用“持續(xù)侵權(quán)規(guī)則”（continuing tort doctrine）或“持續(xù)違規(guī)規(guī)則”（continuing violation doctrine）計算起算點。綜上所述，英國和美國對管理人民事責任之訴，均傾向于以行為發(fā)生時作為訴訟時效的起算點，而與破產(chǎn)程序的開始或終結(jié)的時間無關(guān)；同時比照類似訴訟來規(guī)定具體時效期限，并不受破產(chǎn)程序的特殊影響。我國《民法通則》第135條規(guī)定“：向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。”無論是第三人還是利害關(guān)系人，其追究管理人民事責任都是基于民事權(quán)利受到損害，考慮到法律體系的統(tǒng)一性，對管理人民事訴訟可以適用上述規(guī)定。
?。ㄋ模┕芾砣顺袚熑螌θ温氋Y格的影響
管理人因違反非信托義務(wù)而承擔個人責任，與其擔任管理人的適格性并沒有必然聯(lián)系。但如果管理人承擔責任是因為違反信托義務(wù)，其執(zhí)業(yè)的資格和能力便很值得懷疑。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第 33條和第34條，當管理人履行職務(wù)中因故意或者重大過失導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人會議的申請或者依職權(quán)徑行決定更換管理人。前文已述，管理人承擔責任的對象并不限于債權(quán)人，還包括債務(wù)人、股東等主體，尤其是在重整程序中可能存在管理人只侵害債務(wù)人利益的情形。因此，“導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害”的規(guī)定并不能全面概括其違反信托義務(wù)的所有行為。一個值得討論的問題是，如果在債權(quán)人會議申請或者法院考慮是否更換管理人時，追究管理人民事責任的訴訟尚未審結(jié)或者尚未開始，則法院應(yīng)當如何處理？這一問題的實質(zhì)是，如何解決立法對破產(chǎn)程序的效率要求和訴訟程序?qū)Ξ斒氯顺绦蛐詸?quán)利保障之間的不協(xié)調(diào)。若嚴格按照上述規(guī)定，在判決確定管理人個人責任之前，即便管理人履職明顯不當，也無法斷定債權(quán)人利益是否受到損害，因此法院不能更換管理人。但是這樣一來，無疑會延長不稱職管理人的任職時間，給利害關(guān)系人造成更大損害。因此我國立法宜規(guī)定，只要法院認為管理人履行職務(wù)使得利害關(guān)系人有受到損害的可能，便可以批準或決定更換管理人，而不必以作出生效判決為必要條件。
（資料來源：轉(zhuǎn)載自西部破產(chǎn)法研究中心；文章來源：《政治與法律》2010年第9期第10-23頁；作者： 李江鴻 中國工商銀行城市金融研究所）
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